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En este punto es necesario aclarar que la demanda recae sobre dos modalidades diferentes de adopción. La Declaración de los Derechos del Niño afirma que el menor debe crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres, en cualquier caso en un entorno de afecto y seguridad moral y material [45]. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos sostiene que la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad [46].

El Pacto de Derechos Sociales, Económicos y Culturales estipula que la familia se erige como base para el desarrollo de los hijos [47]. La Convención Americana sobre Derechos Humanos consagra el derecho a la protección familiar [48]. El derecho que asiste a todo menor a tener una familia se encamina a propiciar las condiciones para su desarrollo armónico e integral en un entorno de amor y cuidado.

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Con esta institución se pretende suplir las relaciones de filiación de un menor que las ha perdido o que nunca las ha tenido y que, por lo mismo, se encuentra en condición jurídica de adoptabilidad, esto es, en situación de ser integrado a un nuevo entorno familiar. Pero no a cualquier familia, sino a aquella en la que, en tanto sea posible, se restablezcan los lazos rotos y, sobre todo, se brinde al menor las condiciones para su plena y adecuada formación. En ese marco normativo se regulan los elementos centrales de los procesos de adopción en Colombia.

Allí se contempla que la adopción es una medida de restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes [65]. La autoridad central en la materia es el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, a quien se reserva la posibilidad de desarrollar programas de adopción y autorizar a ciertas instituciones para llevarlos a cabo art. Por regla general solo pueden adoptarse menores de 18 años declarados en situación de adoptabilidad o aquellos cuya adopción haya sido consentida previamente por sus padres art.

El Código también señala los efectos jurídicos que conlleva la adopción, que en esencia son los inherentes a la relación de parentesco que subyace entre padres e hijos art. En palabras de la Corte:. Obstaculizar a quién ejerce sana y eficaz solidaridad en favor de un menor, es vulnerar el derecho que éste tiene a que se la presten. Así se interpreta el Derecho humanitario. Esta actitud incoherente atenta contra la solidaridad objetiva y va en contra del Estado Social de Derecho. El derecho del menor a tener una familia, no significa necesariamente que deba ser consanguínea y legítima.

Transcurrido ese lapso la madre acudió al ICBF para expresar su deseo de recuperar a la menor también el presunto padre , por lo que la pareja de crianza interpuso acción de tutela. Luego de evaluar el material probatorio allegado, la Sala amparó los derechos de la menor y autorizó su permanencia en el hogar de sus cuidadores, y no con su madre biológica, mientras se resolvía definitivamente su situación jurídica.

Al respecto sostuvo:.


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En especial, el niño desde el momento mismo de su nacimiento, requiere de manifestaciones de amor y cariño: un regalo, un detalle o algo que le permita sentirse amada. Y es que … fue 'abandonada' a la suerte de los esposos … , desde los cinco 5 años, edad en la que la presencia, asistencia, protección y amor de los padres es fundamental para el desarrollo y la formación integral de la menor.


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Y fue precisamente en el hogar de los … , donde encontró el amor, el cuidado y el cariño que necesitaba. Y es que debe enfatizar la Corte, madre no es sólo quien da a luz o trae al mundo un hijo, sino fundamentalmente, quien le inculca los principios y valores esenciales para su vida, y le ofrece el amor, el cuidado y la protección que requiere para lograr su desarrollo armónico y equilibrado.

Con este argumento, en la Sentencia T de la Corte consideró que el ICBF vulneró el derecho de una menor a tener una familia, al negar a una pareja de extranjeros, con quienes había convivido durante varios años y en cuyo hogar se había integrado plenamente, la posibilidad de adoptarla. Señaló como ejemplo aquellos eventos en los cuales el comportamiento violento de los padres se convierte en factor de amenaza a la integridad del niño, así como los casos de orfandad o abandono por parte de los padres biológicos.

En consecuencia, ordenó al ICBF reanudar en forma célere el proceso de adopción. Sin embargo, pese a que la familia expresó su disposición para continuar cuidando a la niña y a su madre biológica, de repente la Defensoría de Familia del ICBF la trasladó a un hogar sustituto. De acuerdo con el fallo:. El Estado tiene la obligación de obrar en tales casos con la mira puesta en la mejor protección del niño. Pero, naturalmente, no bajo la perspectiva de una función ciega y predeterminada, independiente de las circunstancias, sino fundada en la realidad.

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Significa lo anterior que para modificar las condiciones de ubicación familiar de un menor es imprescindible tener en cuenta si en realidad este se halla en situación de amenaza o peligro, porque de otro modo es decir, cuando su entorno es favorable la intervención del Estado puede afectar negativamente sus derechos e intereses, en particular el derecho a tener una familia y no ser separado de ella. En ese caso la Corte amparó los derechos de una menor que fue separada de su hogar sustituto, en el que había permanecido cerca de cinco años de vida con la anuencia de su madre biológica sordomuda , quien podía visitarla sin dificultades.

Entre otras consideraciones la Sala sostuvo lo siguiente:. La providencia, que amparó los derechos de la menor, destacó la presunción que existe a favor de su permanencia en la familia biológica, por considerar que, al menos en principio, se encuentra mejor situada para brindar el cuidado y afecto que necesita. Sin embargo, la corporación aclaró que cuando un menor ha sido entregado físicamente a su familia adoptiva la presunción deja de operar porque es altamente probable que en el nuevo entorno hayan crecido nuevos vínculos de amor, solidaridad y dependencia, lo que demanda mayor cautela para retornarla a su familia consanguínea:.

La progenitora adujo falta de recursos para su manutención. Igualmente constató que se había brindado especial atención a la madre con discapacidad con el fin de mantener los vínculos con su pequeña hija. Todo niño tiene derecho a tener una familia y a no ser separado de ella. En esa medida, el derecho de un menor a tener una familia no significa que esta necesariamente deba ser la consanguínea o biológica, sino que también tienen cabida otras estructuras familiares familia de crianza, familia extendida, familia monoparental, familia ensamblada, entre otras.

Lo normal es que el niño nazca y crezca en el seno de una familia biológica o consanguínea y lo excepcional que se encuentre en situación de abandono. Ello supone, como es obvio, que ha de tratarse de una estructura de familia constitucionalmente reconocida. Significa que existe una presunción a favor de la permanencia del niño en su familia biológica por cuanto, en principio, se encuentra mejor situada para brindar el cuidado y afecto que necesita.

Separar a un menor del entorno en el cual se ha adaptado solo se justifica cuando existan poderosas razones que comprometan su integridad o desarrollo armónico e integral. Cuando un menor se halla bajo el cuidado de una persona que se encuentra en situación de vulnerabilidad, desventaja o que atraviesa dificultades que podrían afectar el vínculo familiar discapacidad, pobreza, etc. La precitada sentencia es relevante para el asunto que ahora es objeto de examen. El matrimonio y la familia. Conclusiones sobre la relación entre la pareja homosexual y el concepto de familia.

A fin de determinar si prevalece o no la lectura que acerca del concepto de familia constitucionalmente protegida se ha acogido por corresponder a la decisión mayoritaria de la Corte, es menester analizar los rasgos característicos de esa familia y señaladamente la heterosexualidad que, conforme a esa lectura predominante, singulariza a la familia reconocida por el Constituyente y, por ende, merecedora de protección. Síntesis en relación con la constitución de la familia por parejas del mismo sexo.

La duración del término en el cual se espera que el órgano representativo expida la regulación destinada a superar el déficit de protección depende de la importancia de la materia y en este caso la Corte observa que la ausencia de toda previsión tiene el efecto indeseable de prolongar la desprotección, pero también advierte que el Congreso requiere de un lapso suficiente para debatir un asunto controvertido y para darle el alcance que considere pertinente, de modo que la ponderación de las dos variables le permite concluir que dos legislaturas constituyen el tiempo adecuado para plantear y resolver el tema.

De una parte, queda claro que la Constitución no solo reconoce la familia conformada a partir del contrato matrimonial, sino que existen otros vínculos filiares que también se encuentran constitucionalmente protegidos familia de crianza, extendida, monoparental, ensamblada, uniones de hecho, etc. De otra parte, la heterosexualidad deja de ser un requisito para el entendimiento del concepto de familia, que adquiere una dimensión sociológica fundada en el pluralismo, donde que las parejas del mismo sexo pueden conformar una familia cuando media la decisión responsable de hacerlo, es decir, bajo pilares de amor, respeto y solidaridad.

Es así como las diferentes estructuras de familia que la Constitución reconoce y ampara no necesariamente deben estar sujetas a idéntica regulación en cada una de sus facetas, sino que bien puede el Legislador —dentro de los límites que la Constitución le impone- establecer reglas o tratamientos diferenciales entre unas y otras, obviamente siempre que obedezcan a fines legítimos y se encuentren razonablemente justificadas.

En este sentido la jurisprudencia ha aceptado la existencia de regulaciones normativas diferentes para estructuras familiares con características también diferentes. En aquella oportunidad el demandante alegaba que la norma vulneraba la igual protección que el artículo 42 de la Constitución reconoce a la familia, independientemente de su origen matrimonial o de hecho. Tal consideración aparece contenida, entre otros instrumentos internacionales, en la Declaración Universal de Derechos Humanos art. Concluyó lo siguiente:. Este reconocimiento es dispensado con independencia del origen de la familia o de su forma de constitución, excluyendo cualquier privilegio a favor de un tipo determinado de unión, a la vez que proscribe tratos discriminatorios para sus miembros, basados ellos en el origen diverso de la familia.

Dijo la providencia:. Tal como se dejó establecido en el fundamento jurídico 4. La Corte también insistió en que el concepto de igualdad familiar no supone una regulación idéntica en materia de requisitos de adopción, por cuanto bien puede el Legislador, dentro de su amplio margen de configuración normativa, tomar en cuenta las especificidades de cada unión para prodigar un trato diferente acorde con su caracterización, sin que ello pueda ser calificado como un acto discriminatorio.

De acuerdo con la providencia:. Los demandantes sugieren una idéntica regulación en materia de requisitos para la adopción, respecto de parejas aspirantes a adoptar unidas por el vínculo matrimonial o por lazos naturales.

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Adicionalmente, esa regulación diferenciada se orienta a satisfacer un fin de indiscutible relevancia constitucional como es el interés superior de los menores en situación de adoptabilidad, toda vez que propugna por suministrar a las autoridades encargadas de ejecutar las políticas de adopción unos criterios objetivos que, junto a otras evidencias, les permitan establecer el grado de estabilidad, consolidación y afianzamiento de la relación de las parejas que aspiran a recibir a un niño, niña o adolescente en adopción.

Respecto a los cónyuges que deciden adoptar conjuntamente se exige la acreditación del compromiso solemne adquirido mediante el acto matrimonial. También debe destacarse la facultad que tiene el Congreso para introducir tratamientos diferenciales teniendo en cuenta los variados tipos de familia constitucionalmente reconocidos, por supuesto siempre que obedezca a criterios objetivos, razonables y proporcionados.

Así, el hecho de que las parejas del mismo sexo puedan conformar una familia, y que la misma se encuentre constitucionalmente reconocida y protegida, no significa que se hallen en un plano idéntico en comparación con otro tipo de estructuras familiares constitucionalmente amparadas, en particular en lo que se refiere a la participación en los procesos de adopción, de manera que no necesariamente deben recibir el mismo tratamiento jurídico.

Esta norma, junto con varios instrumentos internacionales que se orientan en la misma dirección, algunos de los cuales son vinculantes para Colombia [] , ha conducido a la jurisprudencia a insistir en la prohibición de discriminación por motivo de orientación sexual, que entre otras cosas se encuentra amparada por el respeto a las libertades individuales.

Como históricamente la condición de homosexualidad ha sido utilizada con fines de exclusión, rechazo o minusvalía de quienes reivindican dicha condición, se le cataloga como un criterio sospechoso de discriminación. En este sentido, por ejemplo, en la Sentencia C de la Corte declaró exequible la Ley 54 de , tal como fue modificada por la Ley de , en el entendido que el régimen de protección patrimonial en ella contenido se aplica también a las parejas homosexuales.


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En esencia, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional: i se prohíbe la discriminación fundada en la orientación sexual; ii se reconoce que existen diferencias entre las parejas heterosexuales y las parejas homosexuales, por lo que no necesariamente hay un mandato imperativo de dar un tratamiento simétrico a unas y otras; iii el Legislador es el primer llamado a definir las medidas necesarias para proteger a los grupos en condición de marginamiento; y iv toda diferenciación de trato entre estos grupos debe responder a un principio de razón suficiente.

La Corte insiste en que no son admisibles las diferenciaciones que conllevan un déficit de protección de las parejas del mismo sexo, por cuanto es en virtud de su derecho al libre desarrollo de la personalidad que pueden definir su propia identidad y la opción de vida que deseen.

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Lo que debe examinarse es, entonces, si los tratamientos diferenciales que fija el Legislador fundados en ese criterio se encuentran o no objetiva y razonablemente justificados. El primero de los requisitos generales [] es el de capacidad, presupuesto indispensable para asumir responsablemente la crianza de un hijo []. Como segundo requisito, la ley no solo impone que la persona sea capaz sino que haya alcanzado una edad mínima de 25 años [].

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De otra parte, al señalar los sujetos habilitados el Código de la Infancia y la Adolescencia establece tres modalidades y en función de ella define a los potenciales adoptantes [] :. La Sentencia T de , en la que esta corporación ordenó al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF la entrega definitiva de la custodia de los niños a su padre adoptante, persona soltera de orientación homosexual, ratifica que la orientación sexual de una persona soltera es irrelevante para efecto de la adopción.

En aquella oportunidad un ciudadano extranjero presentó acción de tutela para proteger sus derechos fundamentales y los de dos menores de edad colombianos. Sostuvo que el ICBF, después de haber tramitado y aprobado la adopción de aquellos, revocó la medida y dispuso su ubicación en un hogar sustituto aduciendo que su condición de persona homosexual, así como el hecho de no haberlo informado previamente [] , representaba una amenaza a la salud sicológica de los niños.

Con fundamento en la jurisprudencia constitucional, al examinar el caso concreto la Corte concedió el amparo al constatar que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar había amenazado el desarrollo armónico e integral de los menores. Para ello adelantó una cuidadosa revisión de las pruebas y conceptos de expertos profesionales en relación con el estado de salud de los niños, en especial al valorar que al ser alejados de su padre adoptante para ser reubicados en un hogar sustituto se comprometía su desarrollo armónico e integral y su salud emocional y mental.